Prova: OAB 44Ano: 2025Banca: FGV1ª faseVer caderno oficial
Enunciado
Gabriel e Vitória, pais de Ana e de Clara, faleceram em um acidente aéreo. Os parentes mais próximos de Ana e Clara são os tios, Rafael – irmão de Gabriel –, com 42 anos de idade, e a tia, Júlia – irmã de Vitória –, com 38 anos de idade. Atualmente, Ana tem 9 anos de idade e, Clara, 7.
Verificou-se que, em seus respectivos testamentos, Gabriel e Vitória nomearam, como tutor de Ana e Clara, Lucas, primo de Gabriel.
Sobre o caso narrado, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, assinale a afirmativa correta.
- A
Júlia deverá exercer a tutela das meninas, por estar no mesmo grau de parentesco que Rafael, e por ser mais nova que ele, além de ser parente mais próxima que Lucas.
Comentário da alternativa A, incorreta.
Comentário
A alternativa está errada.
A informação decisiva não é a idade de Júlia, mas a existência de tutor nomeado pelos pais. O Art. 1.729, parágrafo único, do CC atribui aos pais, em conjunto, o direito de nomear tutor e permite que essa nomeação conste de testamento ou de outro documento autêntico. Gabriel e Vitória exerceram essa faculdade ao escolher Lucas em seus respectivos testamentos.
A preferência entre parentes prevista no Art. 1.731, II, do CC é aplicada em falta de tutor nomeado pelos pais. Além disso, entre colaterais do mesmo grau, o dispositivo menciona a preferência dos mais velhos sobre os mais moços, e não o contrário, sempre ressalvando a escolha judicial de quem seja mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.
Portanto, a alternativa erra em dois pontos: inverte o critério etário e utiliza uma ordem subsidiária de escolha para afastar a nomeação testamentária. Júlia não passa à frente de Lucas simplesmente por ser tia das meninas e mais nova que Rafael.
- B
Rafael deverá exercer a tutela das meninas, por estar no mesmo grau de parentesco que Júlia, e por ser mais velho que ela, além de ser parente mais próximo que Lucas.
Comentário da alternativa B, incorreta.
Comentário
A alternativa está errada.
Rafael ser mais velho que Júlia poderia ser relevante na escolha de um tutor legítimo, isto é, daquele chamado pela ordem legal de parentesco. O Art. 1.731, II, do CC estabelece, entre colaterais do mesmo grau, preferência dos mais velhos sobre os mais moços, sem dispensar a análise judicial da aptidão para exercer a tutela em benefício do menor.
O próprio caput, porém, delimita quando essa ordem deve ser utilizada: em falta de tutor nomeado pelos pais. Não é essa a situação narrada, pois Gabriel e Vitória indicaram Lucas em seus respectivos testamentos, conforme autoriza o Art. 1.729, parágrafo único, do CC.
Pegadinha: a alternativa apresenta um critério que realmente existe na lei, mas o aplica à hipótese errada. A idade e a proximidade do parentesco de Rafael não afastam, por si sós, a escolha testamentária feita pelos pais das meninas.
- C
Lucas não poderá exercer a tutela, porque somente os colaterais até o terceiro grau podem ser tutores.
Comentário da alternativa C, incorreta.
Comentário
A alternativa está errada.
É preciso distinguir a nomeação feita pelos pais da ordem legal de escolha entre parentes. O Art. 1.731, II, do CC chama os colaterais até o terceiro grau na hipótese de faltar tutor nomeado pelos pais. Esse limite integra a disciplina da tutela legítima; não constitui uma proibição geral de nomear outra pessoa como tutor testamentário.
A nomeação testamentária tem fundamento no Art. 1.729, parágrafo único, do CC, que atribui aos pais o direito de escolher o tutor e não restringe essa escolha aos colaterais até o terceiro grau.
No caso, Lucas foi indicado tanto por Gabriel quanto por Vitória. O fato de ser primo de Gabriel, e não tio das meninas, não invalida essa indicação. Como o enunciado não informa qualquer impedimento à sua nomeação, a limitação invocada pela alternativa não o exclui do exercício da tutela.
- D
Lucas deverá exercer a tutela, por ter sido nomeado pelos pais das meninas em testamento.
Comentário da alternativa D, correta.
Comentário
A alternativa está correta.
O falecimento de ambos os pais coloca Ana e Clara, que são menores, em situação de tutela, conforme previsto no Art. 1.728, I, do Código Civil. A questão passa, então, a ser quem deve exercer esse encargo.
O Art. 1.729, parágrafo único, do Código Civil permite aos pais nomear tutor em testamento ou em outro documento autêntico. Gabriel e Vitória escolheram a mesma pessoa, Lucas, em seus respectivos testamentos. Há, portanto, uma escolha de ambos os pais, e não uma simples preferência manifestada por algum dos parentes sobreviventes.
A ordem de parentesco do Art. 1.731, II, do Código Civil somente é chamada a resolver a escolha na falta de tutor nomeado pelos pais. Assim, nas condições descritas, não se substitui Lucas por Rafael ou Júlia apenas porque os tios são parentes mais próximos das crianças.
Além disso, o Art. 1.733, do Código Civil determina que aos irmãos órfãos seja dado um só tutor. A indicação de Lucas para exercer a tutela de ambas as meninas também está de acordo com essa regra.
Dispositivos legais
Veja abaixo os dispositivos de lei cobrados na questão.
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.
Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.