Prova: OAB 45Ano: 2025Banca: FGV1ª faseVer caderno oficial
Enunciado
Lucas era investigado por estupro de vulnerável, pois, de acordo com as investigações, teria mantido relações sexuais com pessoa menor de 14 anos.
A partir de indícios concretos, a 1ª Vara Criminal da Comarca correspondente ao local dos fatos expediu mandado de busca e apreensão de aparelhos eletrônicos de Lucas, após regular requerimento do Ministério Público.
Nos dispositivos eletrônicos apreendidos foram localizados diversos arquivos, cujo conteúdo apresentava abuso sexual infantil, armazenados e compartilhados nas redes sociais, acessíveis de qualquer lugar do país e do exterior, sem se confirmar, contudo, a hipótese inicial de estupro de vulnerável.
Assim, Lucas foi denunciado como incurso nas penas do Art. 241- A e do Art. 241-B, ambos do ECA (divulgação e armazenamento de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente). A sentença foi proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca, tendo sido confirmada pelo Tribunal de Justiça correspondente, e transitada em julgado, condenando Lucas a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto.
A respeito dos fatos, assinale a opção que apresenta, corretamente, a providência de Direito Processual Penal que o(a) advogado(a) deve adotar.
- A
A ocorrência do trânsito em julgado impede que sejam suscitadas questões processuais atinentes à nulidade ou à incompetência absoluta, admitindo-se a rediscussão dos fatos apenas se for baseada em prova nova, mediante revisão criminal.
Comentário da alternativa A, incorreta.
Comentário
A alternativa está errada.
O trânsito em julgado não produz a consequência absoluta afirmada na alternativa. Conforme previsto nos Arts. 647 e 648, III e VI, do CPP, o habeas corpus tutela a liberdade de locomoção diante de coação ilegal, inclusive quando a autoridade que a ordenou não tinha competência ou quando o processo é manifestamente nulo. Além disso, a revisão criminal não se limita à descoberta de prova nova: o Art. 621, I a III, do CPP também a admite, por exemplo, quando a condenação contraria o texto expresso da lei penal ou a evidência dos autos ou se funda em prova comprovadamente falsa.
No caso, a discussão envolve justamente a competência absoluta para o julgamento dos crimes pelos quais Lucas foi condenado. Por isso, não é correto afirmar que o trânsito em julgado impediria, por si só, a discussão da nulidade ou que a única possibilidade de revisão dependeria de prova nova.
- B
Pode ser alegada a nulidade da busca e apreensão e de todos os atos dela decorrentes, diante da incompetência absoluta do Juízo que determinou a diligência, impetrando-se habeas corpus.
Comentário da alternativa B, incorreta.
Comentário
A alternativa está errada.
A busca e apreensão não se torna nula simplesmente porque, durante uma diligência regularmente autorizada para investigar outro delito, surgiram elementos relativos a crime submetido a juízo diverso. O STJ admite o encontro fortuito de provas (serendipidade) e aplica a teoria do juízo aparente para preservar medidas determinadas por autoridade que, à luz dos fatos conhecidos naquele momento, aparentava ser competente, como explicou na Rcl 31.629/PR.
No caso, a 1ª Vara Criminal determinou a busca enquanto se investigava possível estupro de vulnerável, crime que, segundo os elementos então existentes, estava sujeito à Justiça Estadual. A competência federal somente se tornou relevante após a localização dos arquivos de abuso sexual infantil acessíveis pela internet. Assim, o vício não está na busca originária nem contamina automaticamente todos os atos dela decorrentes.
- C
Pode ser impetrado habeas corpus, alegando a nulidade da sentença e de todos os atos decisórios posteriores à realização da busca e apreensão, diante da incompetência absoluta do Juízo.
Comentário da alternativa C, correta.
Comentário
A alternativa está correta.
No RE 628.624 ED (Tema 393), o STF fixou a tese: "Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico, acessível transnacionalmente, envolvendo criança ou adolescente, quando praticados por meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990)". O fundamento constitucional está no Art. 109, V, da Constituição Federal, que atribui à Justiça Federal os crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando presente a dimensão internacional da execução ou do resultado.
No caso, os arquivos eram armazenados e compartilhados em redes sociais e podiam ser acessados do Brasil e do exterior. A busca regularmente determinada pela Justiça Estadual permanece válida, mas, identificada a natureza federal dos novos delitos, o Juízo estadual deveria remeter o caso à Justiça Federal. O Art. 567, do Código de Processo Penal estabelece que a incompetência anula os atos decisórios e determina a remessa ao juiz competente. Como Lucas cumpre pena imposta por juízo absolutamente incompetente para esses crimes, o habeas corpus é meio apto a questionar a coação ilegal, conforme previsto nos Arts. 647 e 648, III e VI, do Código de Processo Penal.
- D
Tendo em vista que a busca e apreensão foi deferida apenas para a investigação de estupro de vulnerável, é incabível a utilização das provas na persecução penal relativa a fato diverso, o que pode ser alegado pela impetração de um mandado de segurança.
Comentário da alternativa D, incorreta.
Comentário
A alternativa está errada.
A autorização judicial de busca não impede o aproveitamento de prova relativa a delito diverso quando o elemento é encontrado fortuitamente durante o cumprimento regular da diligência. O STJ reconhece a validade do encontro fortuito de provas de crime distinto do investigado, como no HC 282.096/SP. Isso pressupõe a regularidade da diligência originária, sem desvio de finalidade.
No caso, os dispositivos eletrônicos foram legitimamente apreendidos na investigação do possível estupro de vulnerável e, em seu exame, foram localizados arquivos relacionados aos crimes dos Arts. 241-A e 241-B, do ECA. A circunstância de esses delitos serem diferentes do inicialmente investigado não torna a prova ilícita. Além disso, o mandado de segurança é subsidiário e não substitui o habeas corpus quando a ilegalidade repercute diretamente sobre a liberdade de locomoção, conforme a distinção estabelecida no Art. 5º, LXVIII e LXIX, da CF.
Dispositivos legais
Veja abaixo os dispositivos de lei cobrados na questão.
Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
[...]
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
[...]
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
[...]
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
[...]
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
[...]
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;