Prova: OAB 46Ano: 2026Banca: FGV1ª faseVer caderno oficial
Enunciado
Pedro costumava consumir maconha. Vislumbrando a perspectiva de lucro, passou a plantá-la e a fabricar artesanalmente cigarros de maconha, mantendo-os parcialmente em depósito e vendendo o restante da produção por meio de aplicativo de mensagens telefônicas.
Devido ao aumento da divulgação do serviço prestado, Pedro foi investigado e preso quando possuía, em casa, 500 gramas de maconha, sendo acusado da prática do crime de tráfico de drogas por cinco vezes, haja vista que importou sementes, plantou-as, fabricou cigarros e os manteve em depósito, além de vender parte da produção.
Você, como advogado(a), foi constituído(a) por Pedro para atuar no curso da Ação Penal. Sobre o caso narrado, assinale a opção que indica, corretamente, a orientação jurídica que você prestou.
- A
Pedro praticou apenas o crime de porte de drogas para o consumo pessoal, pois a droga foi produzida e apreendida no interior de sua casa.
Comentário da alternativa A, incorreta.
Comentário
A alternativa está errada.
A destinação da droga é decisiva para distinguir o uso pessoal do tráfico. Pedro não apenas possuía maconha em sua residência: ele passou a cultivá-la visando ao lucro, fabricava cigarros, mantinha parte da produção em depósito e vendia o restante por aplicativo de mensagens.
Essas condutas se ajustam ao tráfico previsto no Art. 33, da Lei nº 11.343/06, que inclui, entre outras ações, fabricar, vender e ter drogas em depósito sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O cultivo voltado à produção de droga para tráfico também é alcançado pelo Art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/06.
Além disso, o STF fixou no Tema 506 (RE 635.659) a tese segundo a qual a posse de Cannabis sativa para consumo pessoal não constitui infração penal. Essa ressalva, contudo, não beneficia Pedro, pois o enunciado contém elementos expressos de comercialização e finalidade lucrativa, incompatíveis com a destinação exclusivamente pessoal.
- B
Pedro praticou o crime de tráfico de drogas por cinco vezes, sob continuidade delitiva, razão pela qual faz jus à mitigação da pena total.
Comentário da alternativa B, incorreta.
Comentário
A alternativa está errada.
O crime continuado previsto no Art. 71, do CP pressupõe a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias.
No tráfico de drogas, entretanto, o Art. 33, da Lei nº 11.343/06 contém diversas formas de realização do mesmo delito. O STJ, no HC 409.705/PB, reconheceu que, quando o agente pratica mais de uma dessas ações em um mesmo contexto fático e sucessivo, há crime único, em razão do princípio da alternatividade.
No caso, o cultivo, a fabricação, a manutenção em depósito e a venda integram uma única cadeia de produção e comercialização da maconha. Não se parte, portanto, da existência de cinco crimes autônomos para depois aplicar a continuidade delitiva.
- C
Pedro praticou crime único de tráfico de drogas, pois o tipo penal aplicável ao caso é misto, o que atrai a incidência do princípio da alternatividade.
Comentário da alternativa C, correta.
Comentário
A alternativa está correta.
O Art. 33, da Lei nº 11.343/2006 descreve diversas formas de realização do tráfico, incluindo fabricar, vender e ter drogas em depósito. O Art. 33, § 1º, II, da Lei nº 11.343/2006, por sua vez, pune nas mesmas penas quem semeia, cultiva ou colhe plantas que constituam matéria-prima para a preparação de drogas.
O tráfico é tratado como delito de ação múltipla ou tipo misto alternativo. O STJ, no HC 409.705/PB, reconheceu que, se o agente pratica várias ações típicas dentro de um mesmo contexto fático e sucessivo, responde por crime único, em razão do princípio da alternatividade, e não por um crime para cada verbo realizado.
Foi o que ocorreu com Pedro. O cultivo da maconha, a fabricação dos cigarros, a manutenção de parte da produção em depósito e a venda do restante não representam empreitadas criminosas independentes, mas etapas sucessivas da mesma atividade de tráfico.
Por isso, não há cinco crimes de tráfico em continuidade delitiva ou em concurso formal. A orientação correta é reconhecer crime único de tráfico de drogas.
- D
Pedro praticou o crime de tráfico de drogas por cinco vezes, sob concurso formal, razão pela qual faz jus à mitigação da pena total.
Comentário da alternativa D, incorreta.
Comentário
A alternativa está errada.
O concurso formal previsto no Art. 70, do CP pressupõe que, mediante uma só ação ou omissão, o agente pratique dois ou mais crimes. A premissa da alternativa, porém, é equivocada porque trata cada verbo praticado por Pedro como um delito autônomo.
No mesmo contexto fático de tráfico, a realização sucessiva de diferentes condutas previstas no tipo de ação múltipla não gera, por si só, vários crimes. Pelo princípio da alternatividade, as ações integram um único delito de tráfico.
Assim, não há cinco crimes a serem submetidos ao regime do concurso formal. Pedro responde por crime único, conforme a solução indicada na alternativa C.
Dispositivos legais
Veja abaixo os dispositivos de lei cobrados na questão.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
[...]
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.